堵住协议的这些漏洞，竞业限制约定才算完整
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要点提示：
我们提示的是一些容易出错或容易漏掉约定的协议漏洞，至于常见的基础协议内容、太简单的，不是我们讨论的范围。另外，我们需声明的是，这些约定不一定必然有效，甚至并不属于劳动类法律的范畴，但我们认为，这些约定，很可能会获得裁判机构的认可，如此则权利义务的边界会更加清楚。相应漏洞如下：
一、未约定劳动者违反了竞业限制，需退还经济补偿金。
二、所有员工都签订竞业限制协议，但却不懂得约定附条件才生效。
三、关于劳动合同的提前解除或终止，竞业限制是否需履行，没有明确约定。
四、对于一些需保密的劳务派遣工没有签订竞业限制协议。
五、对于违约金的约定不够明确。
六、特殊类型—股权转让中，未约定出让方不得经营与原公司同类业务（其实并不属于劳动法中的竞业限制之范围，但对于股权 转让较有意义，也一并说明）。
另外，在职期间的竞业限制（此在《劳动合同期内约定竞业限制白捡好处，HR不可不懂》一文中有详尽说明，此处不再赘述）、业务外包人员及退休人员的竞业限制、竞业限制的地域范围等也是容易忽视的内容。
正文：
一、未约定劳动者违反了竞业限制，需退还经济补偿金。导致经济补偿金的退还诉请不被支持。
虽然在司法实践中，对于员工违反了竞业限制协议的情况下，能否退还经济补偿金并无统一的标准，但如有约定，则退还的可能性大大增强。
案例：冯望林与杭州边锋网络技术有限公司一案【杭州市中级人民法院，（2010）浙杭知终字第86号】“由于冯望林在2009年4月10日成为了杭州趣玩数码科技有限公司的股东，已经违反了相关竞业限制的约定。根据《保密、竞业限制和知识产权归属协议》、《承诺书》的约定，冯望林应退还边锋公司已支付的补偿费并支付违约金。”
二、所有员工都签订竞业限制协议，但却不懂得约定生效要件，给用人单位带来巨额经济补偿金的风险。
很多用人单位为了省事，或是担心以后离职时员工不肯签订竞业限制的协议，所以会在入职时即签订了竞业限制的相关协议。在这种情形下，如果用人单位未在离职前通知解除竞业限制的协议，则最低需支付三个月的经济补偿，但实践中用人单位往往会忘记这样做。为此，我们建议，可以在协议中约定，竞业限制协议是否生效，应以用人单位在离职前的通知为要件。如此，则可掌握主动权，也避免因为工作的疏忽而导致需支付经济补偿金。
三、关于劳动合同的提前解除或终止，竞业限制是否需履行，没有明确约定。
竞业限制提前解除或终止，竞业限制是否需继续履行，本无太多争议，但对于用人单位违法解除或终止的情形下，竞业限制是否需继续履行，则存在较大的争议。但我们认为，如有不管何种情形，其中包括了用人单位的解除或终止即便认定为违法，竞业限制协议也有效的约定，则被支持的可能性就会较大。尤其是在劳动争议的裁判期间，因定性未明，所以对于双方而言，都需要慎重考虑是否需遵守约定，所以该约定有一定的意义。
关于违法解除，竞业限制是否需继续履行的问题，观点大致如下：
（一）竞业限制无需继续履行：
首先，用人单位违法解除或终止劳动关系，使得劳动者的另行择业存在不可预见性，如竞业限制继续履行，则会使得劳动者更加被动，此显然不合理，更不符合劳动合同法保护劳动者的立法宗旨。
其次，基于用人单位的违法在先，所以从公平合理的角度而言，也不应要求员工需遵守约定；
再次，这样可促使用人单位出于商业秘密保护的需求，而更加谨慎的合法用工，促进用工和谐。
《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十七条就明确规定，企业违反法律或者劳动合同单方解除劳动合同的，该员工可以解除竞业限制协议。
（二）竞业限制需续续履行：
首先，竞业限制对于劳动合同，具有相对的独立性，用人单位违法解除或终止劳动关系，不必然导致竞业限制协议无效；
其次，用人单位违法解除或终止劳动关系时，另有相应的救济途径，常见权利中包括了可获得的经济赔偿金，已可对于违法终止或解除劳动关系的损失作了充分的补偿，此时员工继续履行竞业限制协议，并不存在显失公平的或对劳动者保护弱化的问题。
四、对于一些需保密的劳务派遣工没有签订竞业限制协议。
我们广州市就明确规定，劳务派遣用工中，可以签订竞业限制协议。不过在实践中，应是用工单位与劳动者签订而非用人单位与劳动者签订才有意义，因为实践中，劳动者可能连用人单位在何处都不知道，更不用说商业秘密了。广州的规定如下：
广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述（2015年）第4条规定“劳务派遣用工中涉及违反服务期、保密义务、竞业限制违约金、以及违反保密义务、竞业限制赔偿责任类争议，如何处理？被派遣劳动者作为申请人申请劳动仲裁，如劳动者与劳务派遣单位签订相关协议，而用工单位对该争议存在过错的，应与劳务派遣单位承担连带责任；如劳动者与用工单位签订相关协议，根据《劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。劳务派遣单位或用工单位作为申请人申请劳动仲裁，按照《劳动争议调解仲裁法》第二十二条第二款的规定，用工单位和劳务派遣单位均应作为当事人。审理该类案件时，应根据案实际情况，确定劳动者是否需要承担法律责任。”
五、对于违约金的约定不够明确，单位举证困难。
比如约定“违约金的标准是甲方离职前十二个月所有薪酬（包括奖金、津贴等）的百分之多少”，初看好象很好，工资增加了违约金也随之增加，但其实不然：
（一）有些单位的工资组成较为复杂，总数是多少，哪些是薪酬，哪些不是？举证、确认比较麻烦；
（二）劳动争议中，往往伴随着离职的经济补偿金或赔偿金的争议，涉此类争议中，企业对于离职前12个月的平均工资，则需要往少里面算，但涉及到竞业限制的违约金，却又要把工资往多里算，怎么办？
六、特殊类型—股权转让中，未约定出让方不得经营与原公司同类业务。事实上，如有约定，对于受让方是非常好的保护方式。
案例：一案【上海市第二中级人民法院，（2014）沪二中民四（商）终字第567号】“该协议中关于杨明及其领导或关联企业不得生产经营同类技术和产品等内容，既非《公司法》所规定的公司特定主体基于忠实义务，在职期间所应当承担竞业限制义务的范畴，亦非《劳动合同法》所规定的特定劳动者，在解除或终止劳动合同后，所应当承担的竞业限制义务。该条款内容应当理解为缔约双方在系争股份转让协议中，就杨明将其名下全部股份转让给刘凡清后，即杨明与刘凡清之间共同投资经营凡清公司的合同关系终止后，杨明所应当承担的后合同义务的约定。杨明理应按照该约定内容，遵循诚实信用原则，履行不得生产经营同类技术和产品等义务。原审判决认定杨明实施了违约行为，其理应按约承担相应赔偿责任。关于杨明所应当承担后合同义务的期限问题。本院认为，应当基于当事人的合意及公平原则进行认定。本案系争股份转让协议缔约双方，在系争协议中并未明确约定具体期限。原审两次庭审及二审庭审中，杨明就此陈述并不一致。原审判决结合本案事实，兼顾对有序市场体系和公平竞争机制的维护，参照相关法律认定该期限为二年，并无不当。原审判决根据杨明在该期间内所实施的违约行为，遵循公平原则和诚实信用原则，将违约金酌情调整为150万元，亦属公平合理，两上诉人分别就此所持异议，均不能成立。”
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作者为广州金鹏律师事务所合伙人、广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员
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